《妇女权益保障法》第51条第1款规定：妇女有按照国家有关规定生育子女的权利，也有不生育的自由。

此外，依照该法第28条第2款，当根据个案具体情况不适合听证的。在行政机关通知申请者该变动不需要额外的许可或者行政机关在规定的1个月期限届满而没有表态的，申请者可以执行该项改变。

至于此处的裁量决定是否属于预定裁量（intendiertes Ermessen）[32]——即依预定裁量的特征，不予听证决定无需详细告知决定理由，[33]或者在法律规定的情况中因特殊情形不成立而免除裁量权衡——至少到目前为止，尚未得到普遍承认。[89] 根据《联邦电子政务法》的规定，任何行政机关都有义务设立电子数据传输的渠道。[90]以联邦层面的立法为蓝本，部分联邦州也效法《联邦电子政务法》制定了适用于本州的相关法规。因此，立法者应当通过完善《联邦行政程序法》在信息法方面的规范体系来实现法律清理（Rechtsbereinigung）及法律统一（Rechtsvereinheitlichung）的任务。[39]但是，当这些程序违法行为明显不影响行政行为决定的事实部分时，根据《联邦行政程序法》第46条的规定，则应另当别论。

而与之相反，有部分联邦州，比如柏林、勃兰登堡州、汉堡、莱茵兰—普法尔茨州、萨克森州以及石勒苏益格—荷尔施泰因州，则原则上认为行政复议程序（对于行政诉讼程序的开启）是必须的。《联邦行政程序法》通过对第3a条第2款以及第37条第3款第4句的修改吸纳了相关规定。2015年5月1日正式实施的新《行政诉讼法》也将特许经营协议争议纳入行政诉讼受案范围，明确了司法权对公民参与行政的救济功能。

2.公私合作 公私合作主要表现为行政任务的民营化，[39]其古典原型其实仍然是一种行政协助行为。行政权必须要自觉调控和监管公民对公共事务的参与，防止其破坏行政对公共利益追求的本质。随后，2014年国务院政府工作报告进一步扩大了公民在经济行政领域的重要作用：政府要制定非国有资本参与中央企业投资项目的办法，在金融、石油、电力、铁路、电信、资源开发、公用事业等领域，向非国有资本推出一批投资项目。公民参与行政是现代社会对行政活动本质认识深化与社会复杂变迁的产物，同时，习近平总书记指出：要扩大人民民主，健全民主制度，丰富民主形式，拓宽民主渠道，从各层次各领域扩大公民有序政治参与，发展更加广泛、更加充分、更加健全的人民民主。

德国、英国、澳大利亚等也各自发展出专门针对地方公民重大利益进行各种协商的计划小组或公民陪审团。关键词:  参与行政 风险 公共领域 正当程序 问责制 一、问题的提出 自从20世纪80年代发端于英美国家的政府再造与放松规制历史浪潮形成以来，[1]行政任务已经越来越多需要借助公民的力量来完成。

无论是利害关系人参与还是公共领域的参与，乃至公私合作，都不可能是全民参与，最终都必须处理一个选择谁来参与的问题，也就是代表性的问题。在这个制度形式中，存在如下风险。正是在这个问题上，马克思的政治哲学提供了一个有效的解释，其在《论犹太人问题》等篇章中完成了对市民社会/政治国家二元框架的继承与批判，并在此基础上提出从人的双重本质角度来认识社会与国家各自对人性潜藏的风险，以此发展出人的异化与解放这一重大政治哲学课题。然而，《政府信息公开条例》建构的规则更多针对的是行政机关单方做出的行政行为所涉及的信息，对于公民参与其中所形成的信息是否公开、如何公开，却缺乏有针对性的制度设计。

（二）公民参与行政的具体风险领域 1.公法上的授权与委托 在行政法上公民可以基于宪法或法律的授权取得公法上的行政主体身份，直接行使行政职权，产生法效果，而个体由此获得相应的收益，其本质上就是个体分享国家的行政权。职能的民营化也是20世纪90年代以后很多国家经常使用的形式，公民被授权广泛参与行政任务的操作、执行。(参见宋金波等：《泉州刺桐大桥BOT项目的运营风险》，《管理案例研究与评论》2009年第3期) [46]最高人民法院《关于适用中华人民共和国〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第12条。也就是说，有的风险是由于公民将市民社会充分自我逐利的逻辑引入到了公共事务之中，例如为了在公私合作中盈利而对第三方侵权，为了实现自我利益而滥用权力等等。

参与公共责任性的降低必须通过设计基本的问责规则来提升。因为政治解放的限度一开始就表现在：即使人还没有真正摆脱某种限制，国家也可以摆脱这种限制，即使人还不是自由人，国家也可以成为自由国家[25]。

由此，我们要建构一个有效规制风险的法律框架，首先就必须在理论上建立一个新的公民参与行政的行动逻辑，能有效克服前述两种逻辑的弊端，成为一种理想的、规范的行动逻辑，将市民社会对私人利益和政治国家对公共利益的追求有效平衡与结合，形成公民参与行政新的行动结构。是否有足够的财政、技术、人才等承担行政任务的能力。

因此应该建立起互相问责的程序，包括事由、启动、质询、谈判、追责、纠纷解决等。这种参与已经超越了狭隘的市民社会逻辑，参与者是按照政治国家公权力积极性逻辑来开展活动的，其本质上是要分享公权力，共同推动政府更有效的治理。[24]《马克思恩格斯全集》第3卷，第189页。[31]欧盟为帮助成员国整合公私合作的一般法律框架，在2004年发布了公私合作绿皮书，形成了体系性的制度框架。这里一个重要的原因在于：公民分享了行政权，从而掌握了有关第三人的利益、信息，那么它就有可能利用参与行政获得的权力优势对第三人造成侵犯，尤其在法治环境不理想的国家还有可能导致行政与公民合谋，利用私法的手段直接侵犯第三人。它必然要求国家建立充分有效的规则，以防止这种市民伦理不自足的全然流露，努力控制其可能产生的风险。

应该说，公民参与行政意义上的问责制有其自身更多的特点，无法简单套用一般的行政问责逻辑来理解，也不同于中国目前的制度设计中以《公务员法》和《行政机关公务员处分条例》为代表的行政机关内部科层问责。[28] 2.第二阶段：以促进政府公共治理为目标的参与 20世纪80年代后期90年代初，由于财政规模的限制以及行政任务的日益复杂，越来越多的国家开始将行政任务交由私人资本或个体力量来完成，发展出公私合作的模式。

第三，这种例外和暂时的正当性必须结合任务数量(数量标准)和公民行使的实质理由(质量标准)。与传统民主观强调个体对政府的监督不同，协商民主更强调建立一个监督的网状结构。

[30] 大陆法系国家也发展出多种公私合作的形态，并建立了不同的规则。参与程序应该充分又符合比例，程序不能设计得过分冗长、繁琐、高成本而成为一种公共负担。

也就是将行政的合法性建立在行政机构忠实于国会意志，而国会意志又是民主的体现，从而确保行政的民主合法性这样一个逻辑线条之上。[42]Gillian E.Metzger,Privatization as Delegation,Columbia Law Review,vol.103,no.6(Oct.2003),pp.1367,1370-1371. [43]高秦伟：《私人主体的行政法义务?》，《中国法学》2011年第1期。第三，理性协商基础上的参与必须建立起互相问责的网络。例如德国《基本法》第33条即规定高权行政，原则上应作为持续之任务交由公法上勤务及忠诚关系之公务员为之，在德国行政法上这被理解为是一种高权行政之功能保留，行政法教义学由此发展出一些具体的标准：第一，持续性的高权行政不得委托给公民行使。

所谓总量民主是边沁意义上的最大多数人的民主，也即通过民主工具或手段(如投票)来获得众议，得到多数人意志。现代行政法上讨论参与程序所要求的透明度，与一般的政府决策公开和行政决定公开不同，具有更高的流动性，其建立起来的最基本原则是技术支撑下的全过程公开。

公共政策的信息获取、意见提出和反馈必须建立一个方便公众以较少时间获得的制度与技术平台，同时在这个过程中不收取费用。也有学者抽象出这些方式在程序上的基本特征予以界定公私经济任务主体之间的合作，两方合同当事人约定将货币或者其他可交易的资本作为投资纳入共同的服务过程。

正如有学者指出的，合同(合作)本身就是一种问责的架构。[23]《马克思恩格斯全集》第3卷，第189页。

(R.Baldwin,M.Cave and M.Lodge,eds.,The Oxford Handbook of Regulation,Oxford:Oxford University Press,2010,pp.66-67) [2]余晖、秦虹主编：《公私合作制的中国试验：中国城市公用事业绿皮书NO.1》，上海：上海人民出版社，2005年，第16-19页。[11]Allen W.Wood,ed.,Hegel:Elements of the Philosophy of Right,p.26. [12]P.Verkuil,Public Law Limitations on Privatization of Government Functions, North California Law Review.vol.84,no.2,2006,pp.421-432. [13]P.Verkuil,Public Law Limitations on Privatization of Government Functions, pp.421-432. [14]典型案例如益民公司诉河南省周口市政府等行政行为违法案，参见《最高人民法院公报》2005年第8期。公民参与行政对传统市民社会逻辑是一种深刻超越，它要求公民积极承担公共事务，而不能仅仅成为一个追逐自我利益最大化的原子式个人，通过参与到公共生活的服务之中真正形成命运共同体的国家认同，成为共同善的诠释和缔造者。参与行政涉及的法律保留事项主要是参与的主体身份和参与程度，在干预行政范畴内，原则上只能是公职人员或法律授权主体参与，除非有例外和正当理由否则其他主体的参与就是对法律保留原则的违反。

[52]因此，公民参与行政的理想逻辑应该是一种立足于协商民主的、对共同善的追求和实现。也就是说，早在19世纪，学者就已经注意到行政机关可以通过法律的授权赋予公民一定的行政管理职能，此处的特权在当时主要体现为公物特别使用权和公企业的特许经营权。

其还有一个重要的功效就是吸引更多的人关注、评论并通过自己的行动进一步影响相关行政决定，从而开启新的参与不断提升参与的公共性。在很多国家的实践中，尤其是经济行政领域，即便有法律上的授权，行政机关和公民在承担行政任务的过程中都有可能滥用裁量权，构成对行政目的之伤害。

在给付行政范畴内，因涉及福利和公共服务，刚性的法律保留原则可以一定程度上松弛，但必须遵守信赖利益保护与平等保护两项原则。即只有当现实的个人把抽象的公民复归于自身，并且作为个人，在自己的经验生活、自己的个体劳动、自己的个体关系中间，成为类存在物的时候，只有当人认识到自身‘固有的力量是社会力量，并把这种力量组织起来因而不再把社会力量以政治力量的形式同自身分离的时候，只有到了那个时候，人的解放才能完成。

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